Quando se trata do ICMS da operação própria a legislação é clara ao excluir o desconto incondicional da base de cálculo do imposto. Essa premissa decorre da interpretação do item 1 do §1º do artigo 37 do RICMS/SP, uma vez que, ao tratar da base de cálculo do imposto, estabelece a inclusão de “seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação”.
Ou seja, se os descontos concedidos sob condição devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, contrario sensu, os descontos incondicionais não devem fazer parte da base de cálculo do imposto.
Ocorre que, apesar dessa informação ficar clara no que tange ao ICMS da operação própria, em relação à substituição tributária, há um impasse:
a) há quem entenda que o desconto pode ser considerado, pois o valor não é repassado a terceiros;
b) há quem entenda, num posicionamento mais preventivo, que não é possível assegurar que o desconto será repassado em toda cadeia comercial e, por isso, ele não deve ser considerado no cálculo da substituição tributária.
Para uma análise mais detalhada, transcrevemos o artigo 41 do RICMS/SP:
“Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso (Lei 6.374/89, art. 28-A, I, na redação da Lei 12.681/07, art. 1º, III).”
Isto é, levando em consideração que o preço praticado é aquele com o desconto, no cálculo da substituição tributária ele será sim considerado, abatendo-se seu valor da base de cálculo da substituição tributária.
Apenas para ficar claro, ressalta-se que, na hipótese da formação da base de cálculo da substituição tributária por preço final a consumidor divulgado pela Secretaria da Fazenda, o desconto incondicional não terá nenhum efeito sobre a base de cálculo da substituição tributária, pois o valor é o determinado pelo Estado.
Para suportar tais conclusões, transcrevemos a Resposta à Consulta nº 2523/2013, de 29 de Janeiro de 2014 disponível no site da Sefaz do Estado de São Paulo:
ICMS – DESCONTO INCONDICIONAL – FABRICANTE – BASE DE CÁLCULO NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
I – Caso a base de cálculo da substituição tributária tenha por ponto de partida a operação realizada pelo substituto, ou seja, pelo responsável tributário, o valor referente ao desconto incondicional concedido por ele não se incluirá na formação da base de cálculo, ressalvada a hipótese de existência de preço final a consumidor, autorizado ou fixado por autoridade competente (artigos 37, §1º, 41 e 273 do RICMS/SP).
1. A Consulente, cuja atividade indicada por sua CNAE constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP é a 46.93-1/00 – Comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários formula o seguinte questionamento:
“Compramos diretamente algus produtos que fazem parte da substituição tributária, diretamente da indústria. Gostaria de saber se desconto incondicional faz parte da base de cálculo da substituição tributária?”
2. Em resposta ao que foi indagado, informamos que o § 1º do artigo 37 do Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de São Paulo – RICMS/SP estabelece o que se inclui na base de cálculo do imposto, conforme segue:
“Artigo 37 – Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):
(…)
§ 1º – Incluem-se na base de cálculo:
1 – seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação;
2 – frete, se cobrado em separado, relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual, realizado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem;
3 – o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;
4 – o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente na operação de que tiver decorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, quando esta, recebida para fins de comercialização ou industrialização, for posteriormente destinada a consumo ou a ativo imobilizado do estabelecimento;
5 – a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de ntrega-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126.” (grifo nosso)
3. Quanto à base de cálculo referente à substituição tributária, apontamos o inciso I do artigo 273, o qual remete ao artigo 41 do mesmo Regulamento, ambos transcritos abaixo:
“Artigo 273 – O sujeito passivo por substituição emitirá documento fiscal para as operações e prestações sujeitas à retenção do imposto, que, além dos demais requisitos, deverá conter, nos campos próprios, as seguintes indicações (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 – SINIEF, art. 19, I, “l” e V, “c” e “d”, e § 23, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, IX, os primeiros e o último, pelo Ajuste SINIEF-2/96, cláusula primeira):
I – a base de cálculo da retenção, apurada nos termos do artigo 41;
II – o valor do imposto retido, cobrável do destinatário.
III – a base de cálculo e o valor do imposto incidente sobre a operação própria”
(…)
“Artigo 41 – Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso.
Parágrafo único – Quando existir preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, adotar-se-á esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, desde que (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1º, III):
1 – a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;
2 – na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.” (grifo nosso)
4. O contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, caso inexista o preço sugerido ou o preço fixado, acaba formando a base de cálculo para as futuras operações a partir de uma margem de valor agregado – MVA, conforme determina a legislação.
5. Portanto, caso a base de cálculo da substituição tributária tenha por ponto de partida a operação realizada pelo substituto, ou seja, pelo responsável tributário, o valor referente ao desconto incondicional fornecido por ele não se incluirá na formação da base de cálculo.
6. No questionamento apresentado, se o desconto incondicional é concedido pelo substituto tributário, o valor correspondente poderá ser excluído da base de cálculo do imposto retido a título de substituição (retenção antecipada do imposto), na hipótese de não haver preço final ao consumidor, para a mercadoria, autorizado ou fixado por autoridade competente.
7. Porém, desconto incondicional concedido por diverso contribuinte da cadeia de circulação de mercadoria, cuja operação não seja o ponto de partida para a formação da base de cálculo da substituição tributária, a retenção do imposto não será considerada para os fins de base de cálculo do ICMS, visto que esse ocorreu em momento posterior à formação da base de cálculo pelo contribuinte responsável.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Portanto, apesar das discussões sobre o tema, pode-se concluir que o valor de desconto será sim considerado pelo contribuinte substituto ao efetuar o cálculo da substituição tributária quando ela estiver baseada em margem de valor agregado.
Maíra de Camargo Sant´Ana
Advogada. Consultora de Tributos Indiretos e Palestrante pela unidade de negócios Tax & Accounting da Thomson Reuters no Brasil (vertical Information/FISCOSoft).
Fonte: FISCOSOFT - via SPEDNews
Postado por Fatto Consultoria